ADOPCION. Restitución a la madre biológica. Improcedencia.
Interés superior del niño S. 1801. XXXVIII - "S.,
C. s/ adopción" - CSJN - 02/08/2005
"Aun cuando es criterio de este Tribunal que las discrepancias
de las partes con la interpretación que formulan los jueces de
la causa de los principios que rigen un instituto, en el sub lite el
de la adopción, resultan ajenas a esta instancia de excepción
por remitir al examen de cuestiones de hecho y de derecho común
y procesal, cabe dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada
incurre en un apartamiento de las normas aplicables al caso, y de la
delicada misión que incumbe a los jueces que deben resolver asuntos
de familia, con la consecuente frustración de los derechos amparados
por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional."
"Queda totalmente desvirtuada la misión específica
de los tribunales especializados en temas de familia si éstos
se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación
de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose
de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar;
pues no es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos
en la causa a fin de apreciar si correspondía otorgar la adopción
de la menor por imponerlo así la conveniencia para ella y la
concurrencia de circunstancias excepcionales."
"La atención principal al interés superior del niño
apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse
en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de
ser un criterio para la intervención institucional destinada
a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parámetro
objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el
sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor
beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés
del adulto, se prioriza el del niño."
"En la tarea de esclarecer el criterio rector del interés
superior del menor debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho
deber natural de los padres, reconocido legalmente en los arts. 264,
265 y 275 del Código Civil, de tener consigo al hijo y a criarlo,
alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna, por
lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción
solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente,
pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueden brindar
sus progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente."
"En ese contexto, debe destacarse el derecho que tiene todo niño
de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida
por sus progenitores. Es axiológicamente deseable que la identidad
filiatoria de una persona se sustente desde su presupuesto biológico
en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas
a partir de la procreación."
"En el caso particular de autos surge de las constancias obrantes
en la causa que la vida de la menor ha transcurrido desde el día
de su nacimiento en el hogar del matrimonio S. - H. con todo lo que
ello significa como relación de la niña con el ámbito
de crianza y formación y, en particular, con quienes desempeñaron
de hecho el papel de padre y madre. Habiendo otorgado la madre biológica
la guarda extrajudicial, durante la vigencia de la ley 19.134 mediante
un acto permitido por ese ordenamiento, debe considerarse que aquélla
en ejercicio de la patria potestad prestó su consentimiento de
entregar a la niña con fines de adopción. No escapa al
análisis de la cuestión que las defectuosas percepciones
y turbamiento de la conciencia que produce el estado puerperal pueden
provocar una alteración del juicio que conduzca a una decisión
no querida, pero no sólo no hay constancias de que la madre lo
hubiera padecido sino que el pedido de restitución de la niña
no denotó una nítida manifestación de voluntad
propia del arrepentimiento."
"Hay, además, un dato relevante a tener en cuenta en esta
cuestión: sólo en dos oportunidades la señora S.
se comunicó con los guardadores para conocer a la niña,
la primera en 1997 y la segunda en 2001, ninguna de las reuniones pudo
concretarse y desde entonces hasta la fecha del informe de fs. 235/244
"se cortó totalmente la comunicación". No hay
constancias posteriores que permitan apreciar que madre e hija hayan
establecido vínculo afectivo alguno."
"La regla del derecho interno contenida en los arts. 264, 265,
307 y concordantes del Código Civil, como, en igual sentido,
la del derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 y 19
del Pacto de San José de Costa Rica, y 7º y 9º de la
Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley
23.849), que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la
voluntad de aquéllos es, en el caso de autos, justamente la excepción,
pues el interés superior de C. S. consiste en no modificar su
actual situación fáctica porque el transplante le originaría
un perjuicio que debe evitarse."
"Sin perjuicio de lo antes señalado, debe atenderse al
criterio expresado por la perito, en cuanto a que "la alternativa
más saludable para todos los involucrados en esta difícil
y dolorosa situación, especialmente para [la menor, es acudir
al llamado] 'triángulo adoptivo', con acompañamiento profesional,
en el cual C., su madre y hermanos biológicos y sus padres adoptivos
comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe
hasta la mayoría de edad de la menor"."
Texto completo
S u p r e m a C o r t e :
- I -
Contra la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires, que desestimó el recurso de inaplicabilidad
de ley interpuesto por los pretensos adoptantes, respecto de la sentencia
del Tribunal de Familia de Bahía Blanca, que rechazó el
pedido de adopción plena peticionado, y ordenó la inmediata
restitución de la menor a su madre biológica, se interpuso
recurso extraordinario federal, que fue concedido por el Superior Tribunal
conforme lo normado por el artículo 15 de la Ley 48 -v. fs. 159/182,
134/145, 106/118, 184/193, 203-.//-
Recibidas las actuaciones por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
la Defensora Nacional tomó intervención a fojas 208/212,
por la representación promiscua que le corresponde respecto de
los intereses de la menor, y solicitó el rechazo del remedio
extraordinario deducido por no cumplir con el requisito de fundamentación
autónoma exigido para su procedencia.-
- II -
Se agravian los quejosos de que la sentencia del Superior Tribunal que
rechazó el pedido de adopción plena y dispuso la restitución
de la niña a su madre biológica es arbitraria, al carecer
de fundamento normativo válido, y resultar contrario al interés
superior de la menor, de conformidad con lo normado por los artículos
3 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño.-
Asimismo, sostienen que el fallo recurrido excede el interés
individual de las partes y atañe al de la colectividad, por lo
que sostienen que media un supuesto de gravedad institucional.-
- III -
No obstante que los aludidos agravios, remiten al examen de cuestiones
relativas a la procedencia de recursos locales y en ese marco a la consideración
de problemas de hecho, prueba e interpretación de normas de derecho
común, materias ajenas -como regla y por su naturaleza- a la
instancia del artículo 14 de la ley 48, tiene dicho V.E. que
ello no () resulta óbice para abrir el recurso cuando se ha omitido
dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a los términos
en que fue planteada, el derecho aplicable, y la prueba rendida, habiendo
establecido, además, que, si los argumentos expuestos por el
Superior Tribunal local han franqueado el límite de razonabilidad
al que está subordinada la valoración de la prueba, el
pronunciamiento no constituye un acto judicial válido (doctrina
de Fallos 311:1656, 2547;; 317: 768, entre otros)), situación
que, a mi modo de ver, se configura en el sub lite, con el agravante
de que se ha desconsiderado el interés superior de la menor,
que es el aspecto más relevante que debe ponderarse en esta delicada
causa.-
Cabe señalar, conforme surge de las actuaciones, que el fallo
del Superior Tribunal, por simple mayoría -al igual que en las
anteriores instancias- y con fundamento en el supuesto arrepentimiento
de la madre biológica, el que se produjera antes de concluir
el término legal de la guarda, dispuso la restitución
de la menor a ésta, y rechazó el pedido de adopción
plena efectuado por los guardadores.-
En tal sentido, es dable poner de manifiesto un extremo sustancial,
cual es que el pedido de restitución de C., no denotó,
a mi criterio, una nítida manifestación de voluntad propia
del arrepentimiento de su madre, que la hubiese impulsado a realizarlo.
En efecto, si bien ella hizo valer su pedido diez días antes
de que expirara el plazo legal, ello no resultaría suficiente
antecedente para modificar la situación de la menor -que hoy
tiene 7 años-, si evaluamos que su conducta más que nacer
de un natural impulso maternal, fue inducida por su grupo familiar de
entonces, integrado por la madre y el hermano de la citada, bajo la
acusación de haber abandonado a la niña, y su interés
por recuperarla, conforme se desprende de autos, no radica en el atendible
deseo de rehacer su vínculo con su hija sino en el propósito
de entregársela en adopción a la abuela de sangre, hoy
fallecida (v. Fs. 64/69, 70/77, 242 vta./243), quien a la postre aparecería
como la auténtica instigadora de todo el episodio. En dicho contexto,
arribada la causa a la Corte Suprema de Justicia, a fin de resolver
el recurso extraordinario interpuesto por los guardadores, V.E., previo
a ello, atento el tiempo transcurrido desde los últimos informes
periciales obrantes en las actuaciones -1997-, y la demora de tres años
en el dictado de la sentencia recurrida -v. fs. 213-, dispuso designar
peritos oficiales con especialidad en asistencia social y psicología,
a fin de que ilustraran a través de un amplio informe ambiental
y psicológico, sobre la situación personal y familiar
de todas las personas involucradas en la causa, con particular referencia
a la menor, en el hogar en que ésta se encuentra y en el de su
madre biológica.-
El informe socio ambiental obra agregado a fojas 233/244, el psicológico
a fojas 272/301 y la contestación a la impugnación formulada
por los guardadores respecto de ésta última probanza -v.
fs. 307/314, a fojas 318/320-.-
Corrido el pertinente traslado, esta Procuración General, opinó
que, con carácter previo a dictaminar, dispusiera V.E. por intermedio
de la perito psicóloga actuante, o de considerarlo pertinente
a través de un perito médico psiquiatra, una ampliación
de la pericial practicada, la cual debería centrarse especialmente
en el interés jurídico que se debe proteger sustancialmente,
cual es el de la menor objeto de la presente litis, cuya restitución
a su madre biológica ordenó el Tribunal de Familia de
Bahía Blanca, cuando la niña tenía diez meses de
edad, resolución que fue ratificada por el Superior Tribunal
de la provincia de Buenos Aires, tres años después, contando
como queda dicho a la fecha la menor con siete años de edad.-
Asimismo, al haber la experta efectuado un análisis pormenorizado
respecto de la personalidad de los guardadores y de la madre biológica,
consideró este Ministerio Público que también resultaba
conveniente que el mismo se hiciera extensivo al concubino de ésta
última, y a sus hermanos de sangre.-
El pedido obedeció, especialmente, a la falta de concordancia
en algunos puntos entre el citado informe, y el presentado por la asistente
social, y siempre en el ánimo, compartido plenamente por V.E.
de que era indispensable aclarar en lo posible las circunstancias existenciales
y humanas del caso, en un sensible problema que se reviste con dichos
delicados aspectos antes que con la fría literalidad de la ley
y la mera declamación de derechos en abstracto.-
V.E. ordenó, en consecuencia, la medida previa peticionada, solicitando
a la perita su opinión técnico profesional específica
y concreta acerca del futuro de C., tomando en consideración
el largo tiempo transcurrido y la situación emocional ante la
cual nos enfrentamos.-
Así los hechos, habiéndose comunicado la experta con la
madre biológica de la menor, ésta le manifestó,
primero en forma verbal y posteriormente por un escrito presentado por
su defensora, su desacuerdo en acceder a la ampliación de la
pericia peticionada -v. Fs. 350-, refiriendo además "que
no existe voluntad de su grupo familiar para someterse a los exámenes
requeridos" -v. fs.-
347-, motivo por el que a fojas 352/353 procedió a ampliar su
informe original -v. Fs. 293/301, 318/320-, conforme lo requerido por
este Ministerio Público.-
A sus precisas y prudentes conclusiones, debemos agregar que del informe
presentado, consta, al menos por parte del hermano de sangre, la opinión
de que el reintegro "no sería bueno ni para C. ni para ellos",
manifestando además "no entender la postura materna"
al igual que su abuelo biológico, quien refirió que si
bien él siempre se mantuvo al margen de la postura tomada por
su esposa e hijo -quienes habrían convencido a D. para solicitar
la restitución- piensa que "teniendo en cuenta la situación
actual y el tiempo transcurrido sería conveniente que C.-
permaneciera con las personas que la criaron (v. Fs. 243); más
la negativa expresada por la madre biológica a que su actual
concubino e hijos -hermanos de sangre de la menor-, sean sometidos a
una ampliación de la pericial psicológica, también
solicitada por V.E., a pedido de este Ministerio Público (v.
Fs. 347).-
En tales condiciones, estimo que el fallo recurrido debe ser revocado
en cuanto dispone la restitución de C. a su madre biológica,
sin perjuicio de compartir, conforme lo manifestado por la experta en
su informe de fojas 272/301 y 352/353, que resulta imperioso que la
menor tome conocimiento de su verdadera identidad biológica,
como así también propiciar a través de expertos
su reinserción paulatina dentro de la familia de sangre, de ser
posible, atento la negativa de su grupo familiar primario en el marco
conceptual de denominado "triángulo adoptivo", donde
cuidando sobretodo la salud integral de la niña, deberá
atenderse a la trama de relaciones y calidad de los vínculos
teniendo en consideración la existencia de los tres grupos de
sujetos involucrados, cuales son la menor, la madre biológica
y los pretensos adoptantes, con el pertinente apoyo psicológico
para todas las partes, y en lo posible salvaguardando todos los derechos
en conflicto que ayude a atravesar la crítica situación
que están viviendo, teniendo en consideración el tiempo
transcurrido, la edad que actualmente tiene la menor (7 años)
y el hecho de que desde recién nacida convivió con sus
guardadores, a quienes, en el futuro y de acuerdo a como se vayan desarrollando
las circunstancias en el ámbito del citado "triángulo
adoptivo", se les podría otorgar con arreglo a la normativa
vigente la adopción no plena sino simple respecto de C., obligándose
a colaborar, a través de terapeutas, a que la menor conozca en
plenitud su propia identidad biológica -uno de los derechos fundamentales
por antonomasia-, y propender con los medios necesarios a su alcance,
y con la ayuda de dichos profesionales tender a que logre, de ser ello
posible atento la complicada situación, integrarse a su grupo
familiar de sangre.-
Por lo expuesto, opino que debe hacerse lugar al recurso extraordinario
interpuesto, y revocar el decisorio del Superior Tribunal con los alcances
enunciados.-
Buenos Aires, 24 de noviembre de 2004.-
FDO.: Felipe D. Obarrio
Buenos Aires, 2 de agosto de 2005.-
Vistos los autos: "S., C. s/ adopción".-
Considerando:
1º) Que contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires que -al rechazar el recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley- confirmó la sentencia del Tribunal
de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca que había
ordenado la restitución de la menor C. S. a su madre biológica
y, en consecuencia, había rechazado la solicitud de adopción
formulada por los guardadores de la niña (fs. 159/182), éstos
interpusieron el recurso extraordinario federal que fue concedido a
fs. 203/ 203 vta.-
2º) Que para así resolver, la Corte local estimó
que la cuestión debatida era de hecho y prueba y que los jueces
de la causa no habían incurrido, como se pretendía, en
una absurda valoración de la prueba por lo que el recurso local
debía ser rechazado.-
Consideró también que las normas del Código Civil
atinentes a la pérdida de la patria potestad no habían
sido violentadas, que el "orden natural sólo puede ser alterado
cuando razones muy graves lo tornen inevitable", y que no se puede
apartar a un menor de su madre sustituyendo los vínculos naturales
por los adoptivos. Y agregó que la familia biológica es
ese bello milagro en el que se funden las razones de la sangre con las
razones del amor, un inquebrantable ligamen que el hombre no debe separar
ya que no existe interés que pueda compararse al de que la niña
sea restituida al hogar de su madre, hermanos y abuelos, rescatándola
de una pérdida de identidad personal que de otro modo va a gravitar
negativamente a lo largo de toda su vida, como ya lo hace en la de su
madre.-
Por último, el superior tribunal provincial entendió que
el derecho del niño a su identidad personal, a la preservación
de sus relaciones familiares, a ser cuidado por su progenitora, a no
ser separado de ella contra su voluntad, y el derecho de la madre a
no ser despojada de su hijo, a educarlo, a que lleve su nombre, y a
tenerlo con ella está previsto en los textos constitucionales
y proclamados por numerosos documentos internacionales a los que nuestro
país ha adherido.-
3º) Que aun cuando es criterio de este Tribunal que las discrepancias
de las partes con la interpretación que formulan los jueces de
la causa de los principios que rigen un instituto, en el sub lite el
de la adopción, resultan ajenas a esta instancia de excepción
por remitir al examen de cuestiones de hecho y de derecho común
y procesal, cabe dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada
incurre en un apartamiento de las normas aplicables al caso, y de la
delicada misión que incumbe a los jueces que deben resolver asuntos
de familia, con la consecuente frustración de los derechos amparados
por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.-
4º) Que, en efecto, queda totalmente desvirtuada la misión
específica de los tribunales especializados en temas de familia
si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación
de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose
de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar;
pues no es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos
en la causa a fin de apreciar si correspondía otorgar la adopción
de la menor por imponerlo así la conveniencia para ella y la
concurrencia de circunstancias excepcionales.-
En ese marco, la consideración primordial del interés
del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño
-art. 3º.1- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes
a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales
de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo
a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10),
a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno
Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción-
los tratados internacionales a los que nuestro país esta vinculado,
con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75,
inc. 22, Ley Fundamental).-
5º) Que la atención principal al interés superior
del niño a que alude el precepto citado apunta a dos finalidades
básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión
ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención
institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona
un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los
niños en el sentido de que la decisión se define por lo
que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a
un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño.-
No sólo esa norma contempla como valor preferente el interés
superior del menor sino que él subyace en todo el plexo normativo
de que se trata, y en el tema de autos aparece específicamente
en el art. 21, párrafo introductorio, en el que se señala
que compete al Estado cuidar que en los procesos de adopción
aquel interés sea la consideración primordial.-
El niño tiene pues, derecho a una protección especial
cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación
judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual
rango, el interés moral y material de los menores debe tener
prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en
cada caso concreto.-
Tal principio, contenido en ése y en otros tratados internacionales,
también está contemplado en nuestra legislación
interna, cuando el art. 321, inc. i, del Código Civil dispone,
entre las reglas que deben observarse en el juicio de adopción,
que el juez o tribunal deberá valorar, en todos los casos, el
interés superior del menor.-
6º) Que en la tarea de esclarecer el criterio rector del interés
superior del menor debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho
deber natural de los padres, reconocido legalmente en los arts. 264,
265 y 275 del Código Civil, de tener consigo al hijo y a criarlo,
alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna, por
lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción
solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente,
pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueden brindar
sus progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente.-
En ese contexto, debe destacarse el derecho que tiene todo niño
de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida
por sus progenitores. Es axiológicamente deseable que la identidad
filiatoria de una persona se sustente desde su presupuesto biológico
en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas
a partir de la procreación.-
Sin perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente
correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla.
De acuerdo con ello, la "verdad biológica" no es un
valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior
del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través
de los vínculos creados por la adopción es también
un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el
derecho como tutela del interés superior del niño. Ello,
claro está, respetando el derecho del menor a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal
como los estados partes firmantes de la citada convención se
comprometen a asegurar (conf. art. 8º, 1), y correlativamente a
velar para que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, salvo que tal separación fuese indispensable
para preservar el interés superior del menor (art. 9º, 1).-
7º) Que, como se dijo, en el ámbito de los derechos del
niño se reconoce a la adopción como un instrumento necesario
para la protección de los menores, institución ésta
que tiene justificación y fundamento en los valores justicia,
solidaridad y paz social.-
En consecuencia, para una correcta comprensión del delicado problema
que se suscita, donde se controvierten respetables derechos de los padres
o adoptantes, no debe perderse de vista la necesidad de asignar a la
adopción un sentido que contemple prioritariamente el interés
y conveniencia del menor, cuestión ésta que es de apreciación
ineludible para los jueces.-
Esta pauta de evaluación no atiende exclusivamente a los beneficios
de orden económico, social o moral que pueda ofrecer al menor
una u otra situación, sino que, aplicada en consonancia con los
principios que inspiran a tan importante institución, debe conducir
a ponderar las implicancias que sobre una personalidad en desarrollo
pueda tener la decisión que se adopte (conf. Fallos: 293:273).-
8º) Que en el caso particular de autos surge de las constancias
obrantes en la causa que la vida de la menor ha transcurrido desde el
día de su nacimiento en el hogar del matrimonio S. - H. con todo
lo que ello significa como relación de la niña con el
ámbito de crianza y formación y, en particular, con quienes
desempeñaron de hecho el papel de padre y madre.-
Habiendo otorgado la madre biológica la guarda extrajudicial,
durante la vigencia de la ley 19.134 mediante un acto permitido por
ese ordenamiento, debe considerarse que aquélla en ejercicio
de la patria potestad prestó su consentimiento de entregar a
la niña con fines de adopción.-
No escapa al análisis de la cuestión que las defectuosas
percepciones y turbamiento de la conciencia que produce el estado puerperal
pueden provocar una alteración del juicio que conduzca a una
decisión no querida, pero no sólo no hay constancias de
que la madre lo hubiera padecido sino que el pedido de restitución
de la niña no denotó una nítida manifestación
de voluntad propia del arrepentimiento.-
En efecto, de los informes agregados, de las declaraciones testificales
y de las propias manifestaciones de la señora S. resulta que
desde el momento mismo en que conoció su embarazo había
decidido entregar a su hija y que el pedido de reintegro no proviene
de un verdadero arrepentimiento sino que viene impuesto por una situación
conflictiva ante la presión ejercida por sus familiares, en particular
su madre (la abuela materna de C., hoy fallecida), que era quien se
había comprometido a criar a la niña ante las dificultades
de la señora S. para hacerlo (ver fs. 64/69).-
Hay, además, un dato relevante a tener en cuenta en esta cuestión:
sólo en dos oportunidades la señora S. se comunicó
con los guardadores para conocer a la niña, la primera en 1997
y la segunda en 2001, ninguna de las reuniones pudo concretarse y desde
entonces hasta la fecha del informe de fs. 235/244 "se cortó
totalmente la comunicación". No hay constancias posteriores
que permitan apreciar que madre e hija hayan establecido vínculo
afectivo alguno; sí que -como lo informa la experta Martínez
de Uberto a fs. 244- la señora S. "no pudo explicitar con
claridad lo que la motiva actualmente a persistir en el pedido de restitución
de su hija biológica...".-
Ese informe revela, en cambio, que la menor ocupa el lugar de hija en
la familia de los guardadores, que la integración a ese grupo
familiar es óptima y que el desarrollo evolutivo y emocional
de C. es excelente (ver particularmente fs. 240).-
De modo que, la regla del derecho interno contenida en los arts. 264,
265, 307 y concordantes del Código Civil, como, en igual sentido,
la del derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 y 19
del Pacto de San José de Costa Rica, y 7º y 9º de la
Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley
23.849), que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la
voluntad de aquéllos es, en el caso de autos, justamente la excepción,
pues el interés superior de C. S. consiste en no modificar su
actual situación fáctica porque el transplante le originaría
un perjuicio que debe evitarse (ver fs. 70/75 vta.).-
Sin perjuicio de lo antes señalado, debe atenderse al criterio
expresado por la perito Bielsa, a fs. 352/353, en cuanto a que "la
alternativa más saludable para todos los involucrados en esta
difícil y dolorosa situación, especialmente para [la menor,
es acudir al llamado] 'triángulo adoptivo', con acompañamiento
profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y
sus padres adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación
que continúe hasta la mayoría de edad de la menor".-
Por ello, concordemente con lo expuesto por el señor Procurador
Fiscal ante esta Corte, se resuelve: 1º) Declarar procedente el
recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, dejar sin efecto
el fallo apelado; 2º) Disponer que la menor C. S. quede en guarda
de sus actuales tenedores, los cónyuges H. R. S. y P. N. H.;
3º) devolver el expediente a origen, a fin de que por quien corresponda
se defina la situación legal de la niña de acuerdo con
los términos expresados en esta sentencia y en el dictamen del
señor Procurador Fiscal obrante a fs. 355/357. Costas de esta
instancia en el orden causado en atención al tema debatido en
autos. Notifíquese y devuélvase.-
FDO.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - CARLOS
S. FAYT (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI
(según su voto)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su
voto)- RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto)- CARMEN M. ARGIBAY
(según su voto).-
VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT, DON
E. RAUL ZAFFARONI Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1º) Que según resulta de autos, C. S. nació el 13
de enero de 1997 en la localidad de Pigüe, Provincia de Buenos
Aires. Su madre, D. M. S., de 32 años de edad a esa fecha, suscribió,
en los términos del entonces vigente art. 11 inc. c, de la ley
19.134, al día siguiente de su nacimiento, un acta notarial de
entrega en guarda al matrimonio formado por H. R. S. y P. N. H., quienes
iniciaron el 11 de febrero de 1997 el trámite de adopción.-
El 4 de julio de ese año D. M. S. se presentó al tribunal
y solicitó el reintegro de su hija. Después de que se
agregó un informe ambiental y otro psicológico, prueba
testifical y previo dictamen del Asesor de Incapaces, el Tribunal de
Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca -por mayoría-
dispuso hacer lugar al pedido de restitución con fecha 13 de
octubre de 1997. Para decidir de ese modo, expresó que no existía
una situación de extrema gravedad que impidiera el reintegro,
más allá del trauma para la niña, que sólo
se había relacionado con la familia guardadora. También
que la resolución se hallaba fundada en el "natural derecho
de la niña a vivir con su grupo familiar, en beneficio de ella
y en reconocimiento de sus derechos" (fs. 108 vta./109). De acuerdo
con la parte resolutiva del fallo, la "inmediata" restitución
de la niña debía llevarse a cabo el 24 de octubre de 1997.-
Esta restitución nunca se cumplió. Los guardadores solicitaron
el cambio de la fecha de la audiencia fijada para el día 24,
pues hicieron saber que interpondrían recurso de inaplicabilidad
de ley. Dicha solicitud no fue denegada ni otorgada, sino que el juez
de trámite proveyó "Téngase presente y hágase
saber". El día 24, el matrimonio S. no concurrió
a la sede del tribunal (fs. 129). Una vez más, nada proveyó
el a quo. A fs. 134, se encuentra glosado el recurso de inaplicabilidad
de ley que fue declarado admisible el 10 de noviembre de 1997 (fs. 150),
pese a la oposición del asesor de menores (fs. 148). De acuerdo
con la interpretación que de las leyes procesales locales ha
practicado el superior tribunal provincial, la concesión del
recurso de inaplicabilidad de ley tuvo efecto suspensivo de la resolución
impugnada, es decir, la orden de restituir la niña a su madre
biológica.-
El Subprocurador General dictaminó el 4 de febrero de 1998 y
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires desestimó
-por mayoría- el remedio local, el 12 de septiembre de 2001.-
Contra esta decisión los guardadores de la niña interpusieron
el recurso extraordinario federal que fue concedido a fs. 203/203 vta.-
Los recurrentes impugnan la sentencia con el argumento de que lo que
está garantizado constitucionalmente por medio de la incorporación
a nuestro ordenamiento jurídico de la Convención sobre
los Derechos del Niño es el interés superior de éste
y no su identidad biológica y destacan que se ha prescindido
del espíritu de las normas de ese tratado internacional al descalificarse
el instituto de la adopción y aplicarse modelos prefijados con
un total desentendimiento de las pruebas producidas en la causa.-“”“”Como
medida para mejor proveer, esta Corte dispuso que se efectuase un informe
ambiental y otro psicológico respectivamente, sobre la situación
personal y familiar de las personas involucradas en la causa, con particular
referencia a la niña C., en el hogar de sus guardadores y en
el de su madre biológica, ya que en el expediente únicamente
obraban las pericias agregadas el 18 de julio de 1997 por el tribunal
de familia (fs. 213). Luego de realizadas (fs.-
238/244; 293/ 301; 318/320; 352/353), dictaminó el señor
Procurador General (fs. 355/357 vta.) 2º) Que en relación
con la cuestión federal sometida a consideración de esta
Corte, la parte recurrente había criticado la sentencia del Tribunal
de Familia en los siguientes términos: "Se ha violentado
no sólo lo establecido expresamente en la Convención sobre
los derechos del niño en sus arts. 3º, inc. 1 y 9º,
inc. 1, sino toda su filosofía y la de la ley vernácula
en materia de adopción (Ley 24.779) al no analizar la conveniencia
del menor, considerándose que sobre ella debe primar el derecho
de la madre de sangre y aun el de su familia biológica."
(fs. 140, segundo párrafo).-
El tribunal superior provincial entendió que el recurso interpuesto
por los guardadores que aspiran a la adopción, contradecía
el interés superior del niño. Entre los fundamentos dados
por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se argumenta que
la restitución de la niña a su madre biológica
constituye, contrariamente a lo alegado en el recurso, una medida obligatoria
desde la perspectiva del resguardo del interés superior del niño.
El voto que hizo mayoría, textualmente dice: "La familia
biológica es ese bello milagro en el que se funden las razones
de la sangre con las razones del amor. Toda una fortaleza, un inquebrantable
ligamen que el hombre no debe separar (Gn.-
2,24)". "No existe, en consecuencia, interés que pueda
compararse al de que la niña sea restituida al hogar de su madre
y hermanos y abuelos, rescatándosela de una pérdida de
identidad personal que de otro modo, va a gravitar negativamente a lo
largo de toda su vida. Como ya gravita negativamente en la vida de su
madre (y la sentencia en recurso da cuenta de ello)" [el subrayado
es agregado].-
3º) Que los agravios traídos por la parte recurrente han
planteado una cuestión federal que hace procedente el recurso
interpuesto, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia
de las normas de un tratado internacional enumerado en el art. 75, inc.
22, de la Constitución Nacional (Convención sobre los
Derechos del Niño, art. 3.1) y la sentencia del superior tribunal
de la causa es contraria al derecho que el recurrente funda en ella
(art.-
14.3 de la ley 48). Por otro lado, la cuestionada interpretación
del "interés superior del niño" ha sido una
premisa concluyente en la sentencia apelada y, por ende, guarda relación
directa con el agravio que sirve de fundamento al recurso (art. 15 de
la ley 48).-
4º) Que el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos
del Niño establece que "En todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una condición primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño".-
A juicio del Tribunal, esta regla jurídica que ordena sobreponer
el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones
tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen
controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés
del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos
individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres.
Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no
será algo lógicamente necesario, sino una situación
normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá
justificación puntual en cada caso concreto. Así, en una
controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que más
conviene al interés del niño, la premisa de que es mejor
para este último la convivencia con los primeros no puede ser
tomada como una verdad autoevidente. Hacerlo no sólo es una petición
de principio (pues afirma en la premisa lo mismo que se pretende demostrar),
sino también un desconocimiento del principio jurídico
supra legal que marca la independencia conceptual del interés
del niño respecto del de toda otra persona. Ello no significa,
insistimos, aceptar la desmesura de que el niño no necesite del
amor, cuidado y respeto de su madre y padre, sino solamente que, desde
el punto de vista del derecho, es una persona con intereses diferenciados
que pueden coincidir con, pero no se reducen a, los de sus mayores.-
Cuando se afirma en el fallo de la Corte provincial que C. debe incorporarse
a su familia de origen y abandonar la de sus guardadores, lo hace por
entender que el vínculo biológico es algo que debe preservarse
por encima de todo, incluso del trauma que, según se acepta en
la sentencia del Tribunal de Familia, se derivará para la niña.-
Pero este razonamiento implica un punto de partida equivocado: es la
conveniencia de la niña lo que, eventualmente, debe justificar
su retorno a la familia de origen y no, al revés, la preservación
del vínculo biológico lo que sirve de justificación
al trauma del retorno. Si la entrega de C. a su madre biológica
supone un daño para la niña, entonces los jueces debieron
justificar su decisión en que la permanencia con los guardadores
que aspiran a su adopción generaría un trauma mayor. Pero
ninguna demostración en ese sentido se ha llevado a cabo.-
En tales condiciones, la sentencia dictada por la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires se aparta de la pauta señalada por
el art. 3.1 y 21, párrafo introductorio, de la Convención
sobre los Derechos del Niño, mencionada en el art. 75, inc. 22,
de la Constitución Nacional y contemplada en nuestra legislación
interna en el art. 321, inc. i, del Código Civil; en esa medida
merece ser revisada en cuanto a sus fundamentos constitucionales.-
5º) Que ante la existencia de derechos en pugna de adultos que
se hallan ligados con la persona del niño, la obligación
del Tribunal es dar una solución que permita satisfacer las necesidades
de este último del mejor modo posible para la formación
de su personalidad. Esta decisión corresponde hacerla en función
de las particulares circunstancias en que transcurre la vida del niño
y no por remisión dogmática a fórmulas preestablecidas,
generalmente asociadas a concepciones sustantivas de la vida. Esto último,
por más que parezca "de acuerdo a derecho", no lo será.-
6º) Que no obstante, lo dicho no implica negar que el derecho vigente
-en particular la Convención sobre los Derechos del Niño-
prioriza a la familia biológica como el medio más favorable
para el desarrollo de los niños. Dicha precedencia no es con
todo absoluta, sino que constituye una presunción conectada -entre
otros extremos- con el hecho de que la familia biológica es el
ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio
implica necesariamente un trauma y también una duplicidad. No
se trata por tanto, de una barrera infranqueable para la consideración
de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original
fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y
daños aun mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no
dogmático lleva a la cuidadosa consideración de estos
últimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena
utilizar el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño.-
La niña C. S., como ya se describió, desde su nacimiento
hasta la actualidad (más de ocho años) ha vivido con el
matrimonio S. - H., quienes en los hechos desempeñaron los roles
de padre y madre, dato que no puede dejar de ponderarse si se repara
en que, en un caso como este, la identidad filiatoria no necesariamente
coincide con la verdad biológica. Así también,
ha quedado demostrado que su integración a ese grupo familiar
es óptima como su desarrollo evolutivo y psíquico (fs.
235/244).-
También debe tenerse en cuenta que la niña llegó
a manos de estas personas, a partir de una guarda extrajudicial otorgada
por medio de una escritura pública, supuesto permitido durante
la vigencia de la ley 19.134, en la que la madre biológica prestó
libremente su consentimiento.-
Si el acento debe ponerse en los efectos emocionales y psicológicos
que la decisión puede tener sobre la persona de C., no resulta
posible tomarla, de acuerdo con el art. 3 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, sin reparar en el factor tiempo que cuando
se trata de un niño, cuya personalidad se encuentra en formación,
tiene un efecto constitutivo, pues es en ese curso temporal en el que
se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje. Es en
este punto donde más evidente resulta el carácter dogmático
con que el a quo ha interpretado el interés de la niña,
pues remite a las consideraciones de hecho y prueba que practicara el
tribunal de familia casi cuatro años antes como si la situación
en ese entonces y la que se presentaba al momento de fallar la Corte
provincial no se hubiese modificado en ningún aspecto relevante.
Sin embargo, en esos años y los que han transcurrido desde entonces,
C. ha avanzado significativamente en la formación de su personalidad
y su identidad, la que no se reduce a un dato histórico, sino
que abarca todo un proceso vital.-
7º) Que teniendo en consideración el marco descripto, se
advierte que separarla de sus guardadores implicaría asignar
un alcance excesivo de los arts. 7, 8 y 9.1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño y, ante el conflicto, darle preeminencia
al interés de la progenitora, que es justamente lo contrario
a lo que propicia la pauta interpretativa cuya inteligencia se cuestiona.-
8º) Que resulta acorde con lo expresado el criterio que señaló
la perito Bielsa en su informe de fs. 352/353 en cuanto a que "la
alternativa más saludable para todos los involucrados en esta
difícil y dolorosa situación especialmente para [la menor,
es acudir al llamado] 'triángulo adoptivo', con acompañamiento
profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y
sus padres adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación
que continúe hasta la mayoría de edad de la menor".-
Por ello, y concordemente con lo expuesto por el señor Procurador
Fiscal ante esta Corte, se resuelve: 1º) declarar procedente el
recurso extraordinario interpuesto y dejar sin efecto el fallo apelado;
2º) disponer que la niña C. S.-
quede en guarda de H. R. S. y P. N. H.; 3º) devolver el expediente
al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se defina
la situación legal de la niña de acuerdo con los términos
expresados en esta sentencia.-
Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema
debatido en autos. Notifíquese y devuélvase. CARLOS S.FAYT
- E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.-
VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DOÑA ELENA I.-
HIGHTON de NOLASCO Y DON RICARDO LUIS LORENZETTI
Considerando:
1º) Que contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires que -al rechazar el recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley- confirmó la sentencia del Tribunal
de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca que había
ordenado la restitución de la menor C. S. a su madre biológica
y, en consecuencia, había rechazado la solicitud de adopción
formulada por los guardadores de la niña (fs. 159/182), éstos
interpusieron el recurso extraordinario federal que fue concedido a
fs. 203/ 203 vta.-
2º) Que para así resolver, la Corte local estimó
que la cuestión debatida era de hecho y prueba y que los jueces
de la causa no habían incurrido, como se pretendía, en
una absurda valoración de la prueba por lo que el recurso local
debía ser rechazado.-
Consideró también que las normas del Código Civil
atinentes a la pérdida de la patria potestad no habían
sido violentadas, que el "orden natural sólo puede ser alterado
cuando razones muy graves lo tornen inevitable", y que no se puede
apartar a un menor de su madre sustituyendo los vínculos naturales
por los adoptivos. Y agregó que la familia biológica es
ese bello milagro en el que se funden las razones de la sangre con las
razones del amor, un inquebrantable ligamen que el hombre no debe separar
ya que no existe interés que pueda compararse al de que la niña
sea restituida al hogar de su madre, hermanos y abuelos, rescatándola
de una pérdida de identidad personal que de otro modo va a gravitar
negativamente a lo largo de toda su vida, como ya lo hace en la de su
madre.-
Por último, el superior tribunal provincial entendió que
el derecho del niño a su identidad personal, a la preservación
de sus relaciones familiares, a ser cuidado por su progenitora, a no
ser separado de ella contra su voluntad, y el derecho de la madre a
no ser despojada de su hijo, a educarlo, a que lleve su nombre, y a
tenerlo con ella está previsto en los textos constitucionales
y proclamados por numerosos documentos internacionales a los que nuestro
país ha adherido.-
3º) Que aun cuando es criterio de este Tribunal que las discrepancias
de las partes con la interpretación que formulan los jueces de
la causa de los principios que rigen un instituto, en el sub lite el
de la adopción, resultan ajenas a esta instancia de excepción
por remitir al examen de cuestiones de hecho y de derecho común
y procesal, cabe dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada
incurre en un apartamiento de las normas aplicables al caso, y de la
delicada misión que incumbe a los jueces que deben resolver asuntos
de familia, con la consecuente frustración de los derechos amparados
por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.-
4º) Que, en efecto, queda totalmente desvirtuada la misión
específica de los tribunales especializados en temas de familia
si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación
de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose
de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar;
pues no es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos
en la causa a fin de apreciar si correspondía otorgar la adopción
de la menor por imponerlo así la conveniencia para ella y la
concurrencia de circunstancias excepcionales.-
En ese marco, la consideración primordial del interés
del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño
-art. 3º.1- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes
a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales
de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo
a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10),
a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno
Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción-
los tratados internacionales a los que nuestro país esta vinculado,
con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75,
inc. 22, Ley Fundamental).-
5º) Que la atención principal al interés superior
del niño a que alude el precepto citado apunta a dos finalidades
básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión
ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención
institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona
un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los
niños en el sentido de que la decisión se define por lo
que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a
un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño.-
No sólo esa norma contempla como valor preferente el interés
superior del menor sino que él subyace en todo el plexo normativo
de que se trata, y en el tema de autos aparece específicamente
en el art. 21, párrafo introductorio, en el que se señala
que compete al Estado cuidar que en los procesos de adopción
aquel interés sea la consideración primordial.-
El niño tiene pues, derecho a una protección especial
cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación
judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual
rango, el interés moral y material de los menores debe tener
prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en
cada caso concreto.-
Tal principio, contenido en ése y en otros tratados internacionales,
también está contemplado en nuestra legislación
interna, cuando el art. 321, inc. i, del Código Civil dispone
que el juez o tribunal deberá valorar, en todos los casos, el
interés superior del menor.-
El interés superior del niño representa el reconocimiento
del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la
defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo
y, a fin de evitar subjetividades, en procura de superar la relativa
indeterminación de la expresión, resulta útil asociar
dicho "interés del niño" con sus derechos fundamentales.
Así, resultará en interés del menor toda acción
o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda
vulnerarlos.-
6º) Que en la tarea de esclarecer el criterio rector del interés
superior del menor debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho
deber natural de los padres, reconocido legalmente en los arts. 264,
265 y 275 del Código Civil, de tener consigo al hijo y a criarlo,
alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna, por
lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción
solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente,
pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueden brindar
sus progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente.-
En ese contexto, debe destacarse el derecho que tiene todo niño
de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida
por sus progenitores. Es axiológicamente deseable que la identidad
filiatoria de una persona se sustente desde su presupuesto biológico
en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas
a partir de la procreación.-
Sin perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente
correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla.
De acuerdo con ello, la "verdad biológica" no es un
valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior
del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través
de los vínculos creados por la adopción es también
un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el
derecho como tutela del interés superior del niño. Ello,
claro está, respetando el derecho del menor a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal
como los estados partes firmantes de la citada convención se
comprometen a asegurar (conf. art. 8º, 1), y correlativamente a
velar para que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, salvo que tal separación fuese indispensable
para preservar el interés superior del menor (art. 9º, 1).-
7º) Que, como se dijo, en el ámbito de los derechos del
niño se reconoce a la adopción como un instrumento necesario
para la protección de los menores, institución ésta
que tiene justificación y fundamento en los valores justicia,
solidaridad y paz social. La adopción es una institución
de protección familiar y social, especialmente establecida en
interés superior del menor, para dotarlo de una familia que asegure
su bienestar y desarrollo integral.-
En consecuencia, para una correcta comprensión del delicado problema
que se suscita, donde se controvierten respetables derechos de los padres
o adoptantes, no debe perderse de vista la necesidad de asignar a la
adopción un sentido que contemple prioritariamente el interés
y conveniencia del menor, cuestión ésta que es de apreciación
ineludible para los jueces.-
Esta pauta de evaluación no atiende exclusivamente a los beneficios
de orden económico, social o moral que pueda ofrecer al menor
una u otra situación, sino que, aplicada en consonancia con los
principios que inspiran a tan importante institución, debe conducir
a ponderar las implicancias que sobre una personalidad en desarrollo
pueda tener la decisión que se adopte (conf. Fallos: 293:273).-
8º) Que, en primer lugar, cabe señalar que el caso de autos
presenta el carácter de excepcionalísimo dadas las particularidades
que reviste y que serán objeto de análisis a continuación.-
Ha llegado el momento del punto de equilibrio entre la familia adoptiva
y la familia biológica en la medida que no haya mediado delito
y que se hayan dado todos los pasos legales.-
Que surge de las constancias obrantes en la causa que la vida de la
menor ha transcurrido desde el día de su nacimiento en el hogar
del matrimonio S. - H. con todo lo que ello significa como relación
de la niña con el ámbito de crianza y formación
y, en particular, con quienes desempeñaron de hecho el papel
de padre y madre.-
Habiendo otorgado la madre biológica la guarda extrajudicial,
durante la vigencia de la ley 19.134 mediante un acto permitido por
ese ordenamiento, debe considerarse que aquélla en ejercicio
de la patria potestad prestó su consentimiento de entregar a
la niña con fines de adopción.-
No escapa al análisis de la cuestión que las defectuosas
percepciones y turbamiento de la conciencia que produce el estado puerperal
pueden provocar una alteración del juicio que conduzca a una
decisión no querida, pero no sólo no hay constancias de
que la madre lo hubiera padecido sino que el pedido de restitución
de la niña no denotó una nítida manifestación
de voluntad propia del arrepentimiento.-
La intención de entrega de la menor con la plena conciencia por
parte de la madre biológica se advierte al tratarse de una madre
adulta (contaba con 32 años de edad al momento de la entrega),
con dos hijos de 12 y 9 años (fs. 52 vta.), lo que da cuenta
que no era madre primeriza.-
En efecto, de los informes agregados, de las declaraciones testificales
y de las propias manifestaciones de la señora S. resulta que
desde el momento mismo en que conoció su embarazo había
decidido entregar a su hija y que el pedido de reintegro no proviene
de un verdadero arrepentimiento sino que viene impuesto por una situación
conflictiva ante la presión ejercida por sus familiares, en particular
su madre (la abuela materna de C., hoy fallecida), que era quien se
había comprometido a criar a la niña ante las dificultades
de la señora S. para hacerlo (ver fs. 64/69).-
De la declaración de la testigo Mónica Gladys Lorenzo
(médica que vio a la señora S. al quinto mes de embarazo
y luego al final de éste y la atendió en el parto) surge
que la decisión de entregar a su hija no fue tomada en el alumbramiento
por la señora S., sino que en las dos o tres oportunidades en
que la testigo habló con ella, antes del parto, le manifestó
que iba a dar a su bebé en adopción (ver fs. 90 vta.).
Esta testigo conocía a la señora S. por ser paciente de
ella y además manifestó que ya la trataba desde el nacimiento
de su hija anterior a C., lo cual denota un conocimiento previo (ver
fs. 90 vta., séptima pregunta).-
La asistente social del Tribunal de Familia de Bahía Blanca informa
que la madre de la señora S. le manifestó que tanto su
hijo D. como la esposa de él se sentían molestos por la
reacción de D. de querer recuperar a su hija para sí,
pues, según la madre, ellos pretendían hacerse cargo de
la niña y cuidarla junto con sus otros hijos (ver fs. 68). También
con referencia a la madre y el hermano de la señora S., la asistente
social designada por este Tribunal, en el informe socio-ambiental presentado,
señala que ambos la "presionaron" para que solicitara
el reintegro de su hija, comprometiéndose su madre a ayudarla
en la crianza, ya que reconoció que "sola no podía
asumirla" (ver fs. 242 vta./243).-
Debe tenerse presente lo dicho por el padre de la señora S. a
la asistente social en cuanto a que él siempre se ocupó
de sus nietos y lo sigue haciendo pero piensa que "teniendo en
cuenta la situación actual y el tiempo transcurrido sería
conveniente que C. permaneciera con las personas que la criaron"
(ver fs. 243).-
Informa la asistente social que el grupo familiar conviviente de la
señora S. y sus dos hijos funciona como tal, se observan dificultades
de relación entre sus miembros, algunos explicitados, tales como
la relación del hijo con su madre (el que inclusive manifestó
"no entender a su madre ni reconocerla y respetarla como tal")
y de ésta con el mismo como así también la mala
relación entre los hermanos (ver fs. 242/243 vta.). Agrega que
sus hijos, especialmente el varón, manifiestan que el reintegro
de C.-
"no sería bueno ni para C. ni para ellos", y alegan
"no entender la postura materna".-
Hay, además, un dato relevante a tener en cuenta en esta cuestión:
sólo en dos oportunidades la señora S. se comunicó
con los guardadores para conocer a la niña, la primera en 1997
y la segunda en 2001, ninguna de las reuniones pudo concretarse y desde
entonces hasta la fecha del informe de fs. 235/244 "se cortó
totalmente la comunicación". No hay constancias posteriores
que permitan apreciar que madre e hija hayan establecido vínculo
afectivo alguno; sí que -como lo informa la experta Martínez
de Uberto a fs. 244- la señora S. "no pudo explicitar con
claridad lo que la motiva actualmente a persistir en el pedido de restitución
de su hija biológica...".-
También reviste importancia lo informado por la defensora de
provincia en cuanto a que la madre biológica le manifestó
que no existía voluntad de su grupo familiar (hijos y concubino)
para someterse a la posible realización de pericias psicológicas
ampliatorias (ver fs. 347).-
El informe de la asistente social Martínez de Uberto revela,
en cambio, que la menor ocupa el lugar de hija en la familia de los
guardadores, que la integración a ese grupo familiar es óptima
y que el desarrollo evolutivo y emocional de C. es excelente (ver particularmente
fs. 240).-
C. está totalmente integrada a las familias S. - H., se desenvuelve
con naturalidad y seguridad por la vivienda, desempeñando con
comodidad su rol de hija, nieta, sobrina y prima. Se la ve muy estimulada
y demuestra un nivel intelectual mayor a su edad cronológica
(ver fs. 237/237 vta.).-
De modo que, la regla del derecho interno contenida en los arts. 264,
265, 307 y concordantes del Código Civil, como, en igual sentido,
la del derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 y 19
del Pacto de San José de Costa Rica, y 7º y 9º de la
Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley
23.849), que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la
voluntad de aquéllos es, en el caso de autos, justamente la excepción,
pues el interés superior de C. S. consiste en no modificar su
actual situación fáctica porque el transplante le originaría
un perjuicio que debe evitarse (ver fs. 70/75 vta.).-
Sin perjuicio de lo antes señalado, debe atenderse al criterio
expresado por la perito Bielsa, a fs. 352/353, en cuanto a que "la
alternativa más saludable para todos los involucrados en esta
difícil y dolorosa situación, especial- mente para [la
menor, es acudir al llamado] 'triángulo adoptivo', con acompañamiento
profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y
sus padres adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación
que continúe hasta la mayoría de edad de la menor".-
Cuando el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos
del Niño hace referencia a que el niño debe crecer en
"el seno de la familia", en un ambiente de felicidad, amor
y comprensión, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
alude también a la familia adoptiva, que no es menos familia
que la biológica.-
Por ello, concordemente con lo expuesto por el señor Procurador
Fiscal ante esta Corte, se resuelve: 1º) declarar procedente el
recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, dejar sin efecto
el fallo apelado; 2º) disponer que la menor C. S. quede en guarda
de sus actuales tenedores, los cónyuges H. R. S. y P. N. H.;;
3º) devolver el expediente a origen, a fin de que por quien corresponda
se defina la situación legal de la niña de acuerdo con
los términos expresados en esta sentencia y en el dictamen del
señor Procurador Fiscal obrante a fs. 355/357. Costas de esta
instancia en el orden causado en atención al tema debatido en
autos. Notifíquese y devuélvase.-
FDO.: ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - RICARDO LUIS LORENZETTI.//-